Retour sur la qualité d’emprunteur averti de la société

Le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales.

La qualité d’emprunteur averti ou non averti des personnes physiques et des personnes morales continue de susciter un contentieux particulièrement abondant, tant la distinction entre les deux notions n’est pas toujours aisée.

De manière constante, il est admis que dès lors que le juge considère qu’un emprunteur n’est pas averti, la reconnaissance de cette qualité met à la charge de l’établissement de crédit un devoir de mise en garde.

Avant d’apporter son concours à l’opération projetée, le banquier est alors tenu de vérifier les capacités financières de son client et de l’avertir des risques encourus.

Les tribunaux se montrent donc plus indulgents envers les consommateurs, voire les professionnels peu expérimentés, qu’il s’agisse de personnes physiques ou bien de personnes morales.

En revanche, dès lors que l’emprunteur est considéré par le juge comme étant averti, le banquier se trouve exonéré de son obligation de mise en garde.

En pratique, une banque peut tout de même être tenue d’une obligation de mise en garde envers un emprunteur averti lorsque, au moment de l’octroi du prêt, elle disposait d’informations que lui-même ignorait sur sa situation financière ou sur ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles.

Afin de déterminer le caractère averti du débiteur défaillant, le juge doit se livrer à une analyse concrète de sa situation.

Pour les personnes morales, cette analyse porte évidemment sur les représentants légaux (dirigeants).

Mais qu’en est-il lorsque la société concernée est à responsabilité « illimitée », comme dans une SCI par exemple ?

La question se pose en effet de savoir si la détermination du caractère averti peut concerner les représentant légaux ainsi que les associés, lesquels sont indéfiniment voire solidairement responsable des dettes sociales.

Par un arrêt en date du 11 avril 2018 (n°15-27.133), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler le principe applicable en la matière, en précisant que « le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales ».

Ainsi, même dans l’hypothèse où l’établissement de crédit est tenu à une obligation de mise en garde envers un emprunteur averti dans les circonstances évoquées ci-dessus, il n’en demeure pas moins que lorsque l’emprunteur est une société, seule son représentant légal et non ses associés, est créancier de cette obligation de mise en garde.

Toutefois, les associés d’une société, notamment lorsque celle-ci est à responsabilité « illimitée », ne sont pas entièrement démunis et peuvent toujours se protéger des agissements inconsidérés du représentant légal, sans pour autant risquer de s’immiscer dans la gestion des affaires sociales. L’insertion dans les statuts de la société ou dans un pacte d’associés, d’une clause limitative des pouvoirs du représentant légal, qui subordonne par exemple la conclusion par ce dernier d’un contrat de prêt à l’autorisation préalable de la collectivité des associés, est une précaution raisonnable.