La convention de « management fees » et l’épée de Damoclès fiscale

By 23 février 2017 Non classifié(e)

Les groupes de sociétés sont concernés par les procédures de contrôle des conventions réglementées dans deux cas :

  • D’une part lorsque la convention est conclue entre la société et un associé/actionnaire, personne physique ou personne morale, détenant plus de 10% des droits de vote ;
  • D’autre part, lorsque la convention est conclue entre la société et une société contrôlant une société actionnaire/associée détenant plus de 10% des droits de vote.

La procédure de contrôle s’applique également lorsque les sociétés n’ont pas de dirigeants communs.

Sont exclues de la procédure de contrôle les conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre (filiale détenue à 100%, y compris lorsque la filiale est étrangère).

Ces optimisations économique, financière et patrimoniale auxquelles répondent les conventions intragroupes ne sont pas dénuées de tout risque en matière fiscale. L’Administration fiscale prête une attention particulière aux conventions de services intragroupes – les conventions de « management fees ».

Les risques sont multiples :

  • Déduction illégale soulevée par l’administration fiscale,
  • Nullité de la convention prononcée par le juge judiciaire,
  • Redressement fiscal et taxation au titre de l’ISF par l’Administration fiscale.

Déduction illégale. Dans un arrêt Gamlor (9 octobre 2003 n° 98-2182), la Cour administrative d’appel de Nancy soutient que la déduction des sommes versées à un président de holding ne peut être valable dès lors que la holding, ne fournit « aucune prestation de services distincte des activités que M. Hofnung [le président] a déployées dans le cadre normal des fonctions de président-directeur général de la société Gamlor [la filiale] ». La filiale ne pouvait donc se prévaloir d’une déduction des sommes versées à la holding au titre des prestations de service – injustifiées – réalisées par le président-directeur général. Les juges rappellent à cet égard qu’il est de jurisprudence constante que la décision de l’entreprise de ne pas rémunérer son dirigeant constitue une décision de gestion, opposable au dirigeant. En d’autres termes, la réintégration fiscale intragroupe ne peut permettre la remise en cause d’une telle décision de gestion.

Nullité de la convention. Cette jurisprudence a été confirmée par la Cour de cassation. A l’occasion d’un arrêt Samo Gestion du 14 septembre 2010 (n° 09-16084), dont la portée n’est pas d’ordre fiscal, la Chambre commerciale de la Haute Cour annule une convention de « management fees » conclue entre deux sociétés ayant un dirigeant commun. La convention est annulée pour absence de cause : la filiale ne peut rémunérer la holding pour des prestations de services accomplies par son dirigeant au titre de ses fonctions sociales.

Redressement fiscal. Ces décisions peuvent avoir des conséquences fiscales majeures. La nullité d’une convention peut constituer le fondement d’un redressement fiscal. Considérant que les sommes versées ne sont plus déductibles du résultat fiscal de la filiale, elles restent imposables au niveau de la holding. Cela entraine alors double imposition tant au niveau de l’impôt sur les sociétés qu’en matière de TVA pour la holding et la filiale.

ISF. De plus, les titres de holding peuvent ne plus être considérés comme des biens professionnels et ne pas bénéficier de l’exonération d’Impôt de Solidarité sur la Fortune (ISF). Le régime des biens professionnels s’applique uniquement aux titres d’une holding animatrice de groupe qui délivre réellement des prestations de services à sa filiale. Or, en soulevant l’absence de prestations de services, l’administration fiscale refusera de qualifier les titres de la holding comme des biens professionnels. Ils seront par conséquent soumis à l’ISF.

Plusieurs solutions peuvent être envisagées pour limiter les risques. N’hésitez pas à nous contacter pour en discuter.

Naïma ADJAL (stagiaire)
Gora NGOM (Avocat)